KELİMELER ~ KAVRAMLAR AF (2) / Fıkıh

KELİMELER ~ KAVRAMLAR

AF (2)

Müellif: FAHRETTİN ATAR

     FIKIH.

     İslâm hukukunda af, sanık hakkındaki hukukî takibattan vazgeçme veya mahkûmun cezasının bir kısmını yahut tamamını bağışlama anlamında kullanılır. İslâm dininde cezaların konmasında asıl hedef suçların önlenmesi ve dolayısıyla cemiyet düzeninin korunarak insan hak ve hürriyetlerinin teminat altına alınmasıdır. Bu sebeple insanların huzurunu ciddi şekilde bozan suçlar için, suçun mahiyetine göre, Kur’an ve Sünnet’te çeşitli cezalar takdir edilmiş, suçların işlenmesi ve yaygınlık kazanmasına müsamaha gösterilmemiştir. Buna karşılık, İslâm ceza hukukunda suçların teşekkül ve ispatı hususunda konan şartlar cezanın uygulama alanını daraltmış, suçun meydana gelişinde ve ispatlanmasında kesinliği gölgeleyen her şüphe suçlunun lehine kullanılmıştır. Bunun yanı sıra, bazı durumlarda suçlunun affı mümkün kılınmış ve genel bir esas olarak, afta hata etmenin cezalandırmada hata etmekten daha hayırlı olduğu kabul edilmiştir. Hz. Peygamber bir hadisinde şöyle buyurur: “Elinizden geldiği kadar müslümanların cezalarını kaldırmaya çalışın. Onun için bir çıkış yolu varsa bırakın gitsin. Devlet başkanının afta hata etmesi cezalandırmada hata etmesinden hayırlıdır” (Müsned, V, 160).

    İslâm ceza hukukunda, kısas ve ta‘zîr cezalarının affı genel olarak kabul edilmiştir. Buna karşılık had cezalarında, bazı istisnalar dışında af mümkün değildir. Diğer taraftan İslâm’da suçluların affı daha çok mağdur ile suçlu arasındaki bir mesele olarak kabul edilmiş ve affı yasama organının yetkisine bırakan beşerî hukuk sistemlerinin aksine, af yetkisi hakkı çiğnenen mağdurun kendisine verilmiştir.

     Had Cezalarında Af. Mahkeme kararıyla kesinleşmiş had cezalarında prensip olarak devletin hiçbir af yetkisi yoktur. Ancak suç unsurları ve ispat şartlarında eksiklik olması halinde cezanın düşmesi söz konusu olduğu gibi, bazı durumlarda suçlunun bağışlanması da kabul edilmiştir. Mağdur tarafından dava açılmasına bağlı olmayan had cezalarında af hiçbir şekilde mümkün değildir. Dava açılmasına ihtiyaç gösteren hadlerde -ki bunlar kazf ve hırsızlık suçlarına uygulanan hadlerdir- af söz konusu olabilir. Bu iki suçta, dava açılmadan önce veya sonra, henüz hüküm kesinleşmeden mağdurun suçluyu affetmesi cezayı düşürür. Bu hususta fıkıh âlimleri görüş birliğine varmışlardır. Hz. Peygamber bir hadisinde, mahkemeye intikal ettirilmeden önce had davalarında affın mümkün olabileceğini, ancak mahkemede dava açıldıktan sonra affın söz konusu edilemiyeceğini belirtmiştir (bk. Ebû Dâvûd, “Ḥudûd”, 6). Ancak bu af sadece kul hakkını düşürür, cezayı tamamiyle ortadan kaldırmaz. Devlet, suçlunun da durumunu göz önüne alarak ta‘zîr cezası verebilir. Hüküm kesinleştikten sonra hırsızlık suçunun affı hiçbir şekilde mümkün değildir. Kazf suçunda ise hüküm kesinleştikten sonra, İmam Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel’e göre, mağdurun affı cezayı düşürür. Çünkü onlara göre kazf haddi tamamen kul hakkıdır veya bunda kul hakkı ağırlıktadır. Kazf haddinin tamamen Allah hakkı olduğu, kul hakkının ise dava açmaktan ibaret bulunduğunu kabul eden İmam Mâlik, Ebû Hanîfe ve diğer birçok âlime göre ise hüküm kesinleştikten sonra af câiz değildir.

     Kısas Cezalarında Af. İslâm ceza hukukunda af, kul hakkının hâkim olduğu kısas cezasını düşüren sebeplerden biri olarak kabul edilmiştir. Suçlunun mağdurun bizzat kendisi veya velisi tarafından affedilmesi Kur’an ve Sünnet’te teşvik edilmiştir (bk. el-Bakara 2/178; el-Mâide 5/45; eş-Şûrâ 42/40; Müsned, II, 386; III, 213, 258; Ebû Dâvûd, “Diyât”, 3). Öldürme ve yaralama suçlarında uygulanan kısas cezalarında af, kul hakkı olan kısası düşürmekle birlikte devlet gerekirse suçluya ta‘zîr cezası verebilir. İmam Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel’e göre, kasten öldürme ve yaralama suçlarında af hem karşılıksız, hem de diyet karşılığında olabilir. Zira bunlara göre söz konusu suçlarda mağdur, suçlunun rızasını almadan kısas ve diyet cezalarından herhangi birinin uygulanmasını hâkimden isteyebilir. Bu suçlarda asıl cezanın kısas olduğunu, diyete hükmedilmesinin suçlunun rızasına bağlı bulunduğunu kabul eden Ebû Hanîfe ve İmam Mâlik’e göre ise af ancak karşılıksız olabilir. Diyet karşılığında kısastan vazgeçilmesi suçlunun rızasına bağlı olduğundan buna af değil, sulh denir.

     Affa mağdurun bizzat kendisi yetkili olup onun ölümü halinde, kısas hakkına sahip olan velîleri bu yetkiyi kullanabilirler. Bunlar da Ebû Hanîfe, Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel’e göre, erkek ve kadın bütün mirasçılardır. İmam Mâlik’e göre ise bu hususta yetkili asabe mirasçılar olup bunlar arasında da bir öncelik sıralaması söz konusudur. Bütün fukahaya göre affeden kimsenin âkıl ve bâliğ olması şarttır. Kısas konusunda hak sahibinin çocuk olması halinde, İmam Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel’e göre, çocuk aleyhine bir tasarruf sayılacağı için velînin karşılıksız afta bulunma yetkisi yoktur. Affın ancak karşılıksız söz konusu olabileceğini kabul eden İmam Mâlik ve Ebû Hanîfe’ye göre de çocuğun hakkını iskat (düşürme) sayılacağından, velî asla affa yetkili değildir. Ancak, velî veya vasî kısası mal karşılığında affedebilirler ki bu da af değil sulhtür. Bu hususta fukaha arasındaki ihtilâf özde olmayıp şekildedir. Hak sahibi olanlardan bazıları affedip diğerleri affetmezse, Ebû Hanîfe, Şâfiî ve Ahmed b. Hanbel’e göre af geçerli olup affetmeyenlere diyetten hisseleri ödenir. İmam Mâlik ise bu konuda affedenin erkek olmasını ve ölüye yakınlığını esas almış, ancak erkek asabenin aynı derecede bulunmaları halinde birisinin affını yeterli saymıştır. Ortak işlenen suçlarda suçluların bir kısmı affedilip diğerlerine kısas uygulanabileceği gibi, yaralanan bir kimsenin ölümden önce yaptığı af da fıkıh âlimleri tarafından geçerli kabul edilmiştir.

     Ta‘zîr Cezalarında Af. İslâm hukukçuları bazı hadislere dayanarak ta‘zîr cezalarında affın câiz olduğunu kabul etmişlerdir. Devlet, kul hakkının bulunmadığı, yalnız kamu hakkının çiğnendiği suçlarda, suçlunun ve cemiyetin maslahatı söz konusu ise, ta‘zîr cezasını affa yetkili sayılmıştır. Kul hakkının ihlâl edildiği durumlarda ise devletin af yetkisi olmayıp mağdur şahıs dilerse suçluyu affedebilir. Ancak fert ve kamu haklarının birleştiği ta‘zîr cezalarında bir tarafın affı diğer tarafın hakkını düşürmez.

Maddenin bu bölümü TDV İslâm Ansiklopedisi’nin 1988 yılında İstanbul’da basılan 1. cildinde, 395-396 numaralı sayfalarda yer almıştır. Matbu nüshayı pdf dosyası olarak indirmek için tıklayınız.